新设备替代老产品属实质性修改吗？

作者：马正红    来源：政府采购信息网

　　案例回放

　　某集采机构受采购人的委托，对某一设备H进行采购，预算为200万元。截止投标时间前，共有6家投标单位送达投标文件。

　　经评标委员会评审，A公司的总分最高，取得第一中标候选人。中标公告发出后，报价最低的B公司提出质疑，集采机构收到质疑后，在法定期限内对此进行回复，维持中标结果不变。

　　B公司对该回复不服，在法定期限内向监管部门提出投诉，经调查，监管部门维持集采机构的意见，在法定起诉期限内B公司也没有向法院提出行政诉讼。

　　因该项目遭遇质疑投诉，A公司和采购人的合同延期了半年左右才开始签订，由于该设备H产品迭代更新速度较快，该公司提出称该设备型号的产品已经不生产了，不能提供原相同型号的产品，需要用其他新型号的产品代替。

　　问题引出

　　采购人以财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第七十一条规定拒绝更换是否合理？遇到这种情形，应该怎样处理比较妥当？

　　专家点评

　　何为实质性修改成争议焦点

　　在签订政府采购合同时，相关法规禁止随意修改招标文件和中标人的投标文件。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第七十一条规定，采购人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。也就是说，在签订采购合同的时候，是可以根据实际情况协商变更招标文件和投标文件的某些内容，但不能做实质性修改。也就是说，采购人和中标人签订采购合同时，对招标文件未确定的内容可以进行非实质性修改或变更。有关法律法规并没有具体规定哪些修改属于“实质性修改”，也缺乏指导性案例供参考。《招标投标法实施条例》第五十七条规定合同标的等属于实则性条款，但型号更新替代是否属于标的变更并无明确规定，因此在实务操作中很难把握。

　　在签订采购合同时，客观情况往往会发生变化，为了使采购合同的履行更加合理，又必须修改其中的某些内容。因此，政府采购法律法规并未完全禁止此时对招标文件和中标人投标文件的某些内容作修改，只是严禁作“实质性修改”。判断何为“实质性修改”，何为“非实质性修改”，法规并没有具体明确的规定，而是否属于实质性修改就是解决本项目的焦点。

　　应根据实际请专家认定

　　本案例的关键问题是：以新型号的产品来替代，是否构成了对采购合同的实质性修改。

　　一些产品更新迭代很正常，如果新型号各项性能指标均优于原投标型号，在保持价格不变的情况下，并经过专家认证，采购人于情于理应该接受。

　　本案例中，因质疑投诉的客观原因，致使长时间未能签订采购合同，又由于生产厂家的原因导致中标型号产品停产，中标人才提出用新型号产品更换原中标型号产品。

　　如果新型号产品在技术性能、参数指标等方面都不低于原中标型号产品，能够满足招标文件的实质性条件和采购人的需要，且未影响采购单位的合同权利和义务的，在不改变招标文件和中标人投标文件其他内容的前提下，采购单位与中标人可在签订合同时用新型号产品替代原中标型号产品，可判定不属于实质性修改。

　　当然不能仅凭中标人的书面承诺来认定，应邀请相关专家进行讨论，书面写下判断意见，判断新型号产品在技术性能、参数指标等方面是否不低于原中标型号产品。

　　法规链接

　　《招标投标法实施条例》

　　第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第87号令）

　　第七十一条采购人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。

　　采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件。