江苏省设备成套股份有限公司 王海红

  引言：在招标投标活动中，评标委员会根据招标文件中规定的评标标准和方法进行评审，向招标人推荐中标候选人，经招标人确定中标人后，向中标人发出中标通知书，中标通知书自到达中标人时合同成立。

  关键词：招投标、招标人、中标人、中标通知书、合同成立、法律责任

  案例：某园区企业烘干设备生产线建设项目进行公开招标，招标范围包括7座1万吨平房仓库，2.69万吨直筒仓及配套计量塔、1条1000吨每日循环式蒸汽烘干线建设，控制室和卸料棚，一站式服务中心，配电机房及一体化消防泵站。项目依招标投标程序顺利完成招投评标工作，中标候选人公示后，招标人向中标人发出中标通知书。

  然而在合同签订过程中，双方在进一步明确合同边界条件时，发现了重大的设计失误：烘干设备生产线设计的是蒸汽烘干，园区却没有蒸汽源，且园区也不具备建设蒸汽源的条件，而招标文件的建设内容都是基于园区有蒸汽源为基础进行设计的。没有蒸汽源，项目无法正常投入生产。

  此时正值最高院的司法解释发布期间，中标方提出依据第四条“中标通知书自到达中标人时合同成立”，要求确认双方合同成立，并要求招标人据此承担违约责任。

  但违约责任如何确定，却是约定不明。在本案例中，当招标人明确表示不签订合同时，中标人主张招标人承担的违约责任应是投标报价中的利润部分，但招标人却否决了这一主张，理由是项目尚未实施，项目的利润实现还和项目的实施、承包商的管理以及物价因素有很大关系，项目是否有利润以及会有多少利润是无法确定的，因此此种情形下的违约责任是无法确定的。

  招标人提出幸而本案发现的及时，否则项目建成后再发现这个设计缺陷，带来的损失无疑是巨大的，因此这样的合同从实质上是不具备签订条件的。考虑到本项目的实际情形，中标人最终也认可项目没有继续下去的可行性，经双方友好协商，同意不再续签项目合同。

  一、中标通知书到达中标人时，合同是否成立？

  1、《招标投标法》未明确合同自中标通知书到达中标人时成立

  《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

  从该条可以看出，中标通知书发出后签订的书面合同必须按照招投标文件订立。招标投标文件对合同内容已明确，故认为中标通知书到达投标人时双方当事人对招标文件中的内容已达成合意，为了约束双方按照招标文件和中标人的投标文件进行履行，按程序要订书面合同，是对招标人与中标人之间的招标文件内容和投标文件内容的书面确认。

  由此可见，招标投标法并未明确合同自中标通知书到达中标人时成立，中标通知书只是程序性通知文件，中标通知书到达中标人时，并不是合同成立的法律后果，双方之间的合同是否成立并生效，需依据双方之间订立的合同来认定。

  2、《合同通则编司法解释》明确规定中标通知书自到达中标人时合同成立

  2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（法释〔2023〕13号），并自2023年12月5日起施行。

  该解释第四条第一款规定：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容”。

  该解释中明确规定：中标通知书自到达中标人时合同成立。

  从民法典通则编合同磋商过程中的要约与承诺的角度来分析，招标人发出的招标文件为要约邀请，投标人向招标人递交的投标文件所载的内容即为要约，招标人向中标人发出的中标通知书则可视为承诺。

  招标人组建评标委员会，按照招标文件中规定的评标标准和方法进行评审，依据评标委员会推荐中标候选人确定中标人，并向中标人发出中标通知书。至此，招标人与中标人之间已形成合意，双方依据招标文件和投标文件签订合同，已形成必然结果，因此，合同自中标通知书到达中标人时成立。

  在本案中，中标方主张中标通知书自到达中标人时合同成立，依据的正是合同通则编司法解释。

  二、合同成立与合同生效

  招标人向中标人发出中标通知书，招标人与中标人之间形成合意，签订合同，并不代表合同生效。

  根据民法典第五百零二条【合同生效时间】依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  虽然该司法解释明确规定了中标通知书到达中标人后合同即成立，但是并不当然生效，还有除外情形，这些除外情形包括但不限于需要报批才生效的合同、违反法律法规效力性强制规定的合同、违反公序良俗的合同、主体不适格的合同等。

  民法典第一百四十三条规定【民事法律行为有效的条件】具备下列条件的民事法律行为有效:

  (一)行为人具有相应的民事行为能力;

  (二)意思表示真实;

  (三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。

  所以合同成立并不必然生效，还需要包括法律明确规定的主体行为能力要件、意思真实要件等，以及当事人约定的附时间、附条件、附行为等生效要件。

  因此，中标通知书到达中标人后，实际上包括两个法律效果：合同成立并生效、合同成立但是未生效。

  三、中标通知书自到达中标人时合同成立的法律责任

  （一）合同成立并生效

  此为一般的情形，即合同成立并生效，对双方产生约束力。

  合同通则编司法解释第四条第二款规定：合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

  如若当事人拒绝签订合同，双方之间可以依据该款解释中的规定，通过招标文件（包括澄清答疑）、投标文件及相关合同解释，来认定合同的内容。

  一方拒绝签订合同，本身并不会形成双方之间没有合同约束的法律后果，拒绝签订合同，实际上是当事人以不作为的形式，作出了拒绝履行合同的意思表示，守约方可以基于可以认定的合同内容，要求违约方承担合同中约定的违约责任，若合同没有约定相关违约责任，守约方仍旧可以基于诚信原则主张相关法定的赔偿责任。

  （二）合同成立但是并未生效

  合同成立但是并未生效，其原因是多方面的，包括法律明确规定的主体行为能力要件、意思真实要件等，以及当事人约定的附时间、附条件、附行为等生效要件等。合同成立未生效有以下几种情形：

  1、在招标文件中明确约定“中标通知书发出后并不代表双方之间的合同生效，双方之间的合同以双方依据招投标文件确定的合同文本签署后生效”

  此为约定合同成立生效条件的情形。在双方签署书面合同之前，因合同成立但未生效，若一方不签订合同，则产生的是缔约过失责任，而不是违约责任。

  2、法律规定需要报批后才生效的合同，该类合同需要完成报批手续后合同才生效，即使双方签订了合同，合同仍旧需要等待报批完成后才生效。对于合同生效前的法律责任，该司法解释也做了详细的解释。

  3、意思表示不真实，如虚假招投标，名为通过招投标订立合同，实际有其他意思表示甚至有违法行为，招投标行为实为虚假招标。

  4、违反法律法规强制性规定，如违反招投标法的规定，将应该公开招标的不进行公开招标、进行肢解发包等无效情形。

  5、其它，如中标人有围标、串标行为，或弄虚作假骗取中标，致中标无效情形。

  上述情形，可以归纳为合同成立，但是并不生效的情形，此时产生的是缔约过失责任。假借缔约进行通谋虚伪表示的则可能不再是缔约过失责任，而是其他的过错损害赔偿责任。如存在恶意阻止条件成就的则可能视为条件已经成就，合同已经生效，不签署合同的则产生违约责任。

  （三）缔约过失责任与违约责任

  从上述分析可知，在中标通知书到达中标人后，根据合同是否生效，来确定其承担的是违约责任还是缔约过失责任。

  关于缔约过失责任，《民法典》第五百条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

  （一）假借订立合同，恶意进行磋商；

  （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

  （三）有其他违背诚信原则的行为。”

  缔约过失责任是：以诚实信用原则为基础，以补偿缔约相对人损害后果为特征，在缔结合同过程中发生的民事责任。缔约过失责任的作用在于保护交易安全，规范缔约过程中恪守良性交易行为准则，禁止商业欺诈，促进公平交易。

  关于违约责任，《民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

  缔约过失责任和违约责任有很大的区别，主要体现在以下三个方面：

  1、发生的时间节点不同：缔约过失责任发生在合同的缔结阶段，即合同尚未成立时；违约责任则发生在合同成立生效之后，当事人不履行或不完全履行合同义务时。

  2、产生的责任性质不同：缔约过失责任是一种法律约定的损害赔偿责任，目的是解决在没有合同没有成立时，因一方的过错而造成另一方的信赖利益损失；违约责任则可以由当事人在合同中自行约定，例如在合同中约定合同生效条件、违约金、损害赔偿金的计算方式和金额等，适用的是无过错责任或过错推定或例外原则。

  3、责任损害赔偿金额不同：缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益损失，目的是使受损害方恢复到原先的状态，损失赔偿限度通常不会超过违反合同一方在订立合同时应当预见到的损失；违约责任的赔偿范围是期待利益损失，目的是使受损方达到合同完全履行的状态。

  四、风险回避

  通过上述案例，我们也在思考，如何进一步完善招标文件，完成招标任务，在制作招标文件拟定合同内容时，增加合同生效条款，如合同须经双方签字盖章后生效，或递交履约保证金后合同生效等，防止类似事件发生时，即使合同成立，但不具备生效条件，以避免产生违约责任。

  结束语：从上面的分析可知，虽然相关司法解释将中标通知书到达中标人，认定为合同成立，但是合同成立和合同生效之间还有很多事实和法律问题有待解决，因此对相关法律风险的识别与防范，也是我们招标过程中需要考虑的。