竞争性谈判采购八大注意

 口文／李  平

 竞争性谈判是政府采购的六种法定方式之一，也是除公开招标方式外最能体现政府采购竞争性原则、经济效益原则和公平原则的一种方式。自我国推行政府采购制度以来，各地对竞争性谈判采购方式作了很多有益探索和实践，但各地的实践效果不尽相同，究其原因，主要是竞争性谈判采购的具体做法不完全相同，规范化操作程度不一。如何实施好竞争性谈判采购？首先须根据《政府采购法》及74号令规定，严格依法操作；其次要明确竞争性谈判采购方式的基本涵义、特点、原则及其适用条件；再次要注意把握实施过程中容易出现问题的环节，制定切实措施，做好充分准备。具体来说，在实施政府采购竞争性谈判时，应着重把握好八个方面的问题。

  一、竞争性谈判内涵要义

  政府采购竞争性谈判，就是采购人或采购代理机构通过与多家供应商分别进行多轮谈判，就诸如货物制造、技术规格以及供应、运输、安装、调试和售后服务、价格、交易条件、其他相关条款等合同要件达成共识的过程。由于谈判中各因素相互关联，要求采购机构谈判人综合运用判断、谋略和相关常识。

  与招标采购的标的特点相比，竞争性谈判采购的标的往往具有特别设计者或特殊竞争状况的特点，很少能形成竞争状态的市场，也没有确定的价格。因此，在采购人或采购代理机构与供应商对采购标的制造、供应、服务的成本存在不同估价时，就不可避免地要采用谈判的方法。而在多家供应商参与的情况下，采用竞争的方式，通过多轮谈判报价，对各种采购因素及内容细节在谈判过程中均可以进行充分分析讨论，使总体方案报价更接近适当的价格，并能加以调整，以取得价格上的共同收益。

  二、竞争性谈判基本原则

  采用竞争性谈判采购方式时，应着重注意遵循以下四个方面的原则。

  一是竞争原则。谈判应保证适当的竞争，采购人或采购代理机构应与多家供应商（其数目不少于三家）进行谈判，以确保有效的竞争。遵循这项原则的前提是，注意参加谈判的供应商必须是资格有效的供应商（主要是指符合采购人提出的货物和服务采购需求，且满足谈判条件的供应商）。

  二是公平原则。指谈判文件所规定的谈判条件不得有歧视性条款，谈判过程中要公平对待每一家参加谈判的供应商，谈判文件有实质性变动的，谈判小组应以书面形式通知所有参加谈判的供应商，淘汰供应商应按谈判文件规定的标准和程序进行。

  三是保密原则。采购人或采购代理机构与某一供应商间的谈判应当是保密的，谈判的任何一方在未征得另一方同意的情况下，不得向其他任何人透露与谈判有关的技术资料、价格和其他信息。

  四是事先公布评审标准和评审程序原则。在竞争性谈判开始前，必须事先制定出谈判以及评审标准和评审程序，在对供应商的谈判方案进行评审时，必须按照事先公布的评审标准和评审程序进行，以避免评审过程的主观性。

  三、竞争性谈判适用条件

  《政府采购法》第三十条规定了竞争性谈判采购方式的适用条件，这个适用条件包括两层含义：一是适用的范围，即竞争性谈判采购的对象，主要是指货物或服务；二是适用的情形，即竞争性谈判采购只适用于四种情形，当出现这四种情形之一时，法律允许不使用公开招标采购方式，可采用竞争性谈判方式采购。

  这些适用条件主要包括：

  一是，招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的。这种情形是指经公开招标或邀请招标后，没有供应商投标，或者有效投标供应商数量未达到法定数量，以及重新招标未能成立的。其中招标失败有三种情况：一是招标后没有供应商投标；二是招标后有效投标供应商未达到法定的三家以上，或者是投标供应商达到了三家以上，但合格者不足三家的；三是再进行重新招标也不会有结果且重新招标不能成立的。

  二是，技术复杂或性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的。主要是指由采购对象的技术含量和特殊性质所决定的，采购人不能确定有关货物的详细规格，或者不能确定服务的具体要求的，如电子软件开发与设计。

  三是，采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的。由于公开招标采购周期较长，当采购人出现不可预见的因素（正当情况）急需采购时，无法按公开招标方式规定的程序得到所需货物和服务的。

  四是，不能事先计算出价格总额的。这种情形是指采购对象独特而又复杂，以前不曾采购过且很少有成本信息，不能事先计算出价格总额的。

  74号令对包括竞争性谈判在内的其他非招标采购方式的适用条件作了进一步明确，规定符合四种情形的，可以适用非招标采购方式：一是依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；二是依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；三是达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务；四是按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。

  同时，74号令进一步明确了采购项目可以采用竞争性谈判方式采购的几种情形：一是招标后没有供应商投标或者是没有合格标的，或者重新招标未能成立的；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；四是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出项目价格总额的。

  另外74号令还规定，公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，在报经财政部门批准后，可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。

  根据《政府采购法》及74号令相关规定，结合项目具体情况特点作出分析，凡是符合这些情形的，即可按照程序采用竞争性谈判采购方式，否则不能随意采用。

  四、竞争性谈判程序步骤

  与公开招标采购方式相比，竞争性谈判具有较强的主观性，评审过程也难以控制，容易导致不公正交易，甚至腐败。因此，必须对这种采购方式的适用条件加以严格限制，并对谈判过程进行严格控制。

  《政府采购法》第三十八条规定了竞争性谈判采购应遵循的基本程序，主要包括以下五个步骤：

  一是成立谈判小组。谈判小组由采购人代表和有关评审专家共三人以上单数组成，其中专家人数不得少于成员总数的三分之二。

  二是制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案条款以及确定成交的标准等事项。

  三是确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合资格条件的供应商名单中确定不少于三家供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。

  四是谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。

  五是确定成交供应商。竞争性谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定的时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选供应商中，根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将成交结果通知所有参加谈判的未成交供应商。

  74号令对竞争性谈判的程序作了具体规定，明确实施竞争性谈判要经过采购方式审批、编制竞争性谈判文件、邀请供应商参加谈判、向供应商提供竞争性谈判文件、对竞争性谈判文件进行澄清和修改、供应商编制并提交首次响应文件、成立谈判小组、对供应商提交的响应文件进行审查、与供应商进行谈判、变动采购需求、供应商重新提交响应文件并提交最后报价、对供应商提交的响应文件和最后报价进行评审、编写评审报告并推荐成交候选供应商、确定成交供应商、签订采购合同、退还采购保证金、对供应商履行合同的情况进行验收、采购文件资料整理归集等过程。

  五、竞争性谈判文件规范完整

  完整的竞争性谈判文件由六个部分组成。

  谈判邀请函：介绍招标项目简明情况，告知参加谈判的供应商获取竞争性谈判文件和谈判的方式以及递交谈判响应文件的地点、时间、联系方式、通讯地址等。

  谈判方须知：说明竞争性谈判文件的组成，对采购项目作出详细说明，解释谈判文件中的有关概念、涵义，对供应商的资格要求及资格审查办法，澄清竞争性谈判文件和谈判响应文件的方法、程序，谈判响文件的内容和组成部分，对谈判响应文件的编制、装订、密封、标记、递交等要求作出规定，告知谈判的供应商谈判的具体时间、地点及递交谈判响应文件的地点、时间、方式、程序和截止时间，对响应文件的修改和撤回作出规定，对谈判及其评审办法、确定成交的原则等作出规定。

  合同主要条款或商务要求：包括合同价款所应包含的内容，对工期或交货期、保修期的规定，对产品或设备质量技术的要求，对服务项目及服务规范、标准的规定，对违约的责任及其处理办法的规定等。

  谈判响应文件格式：是对响应文件组成部分及格式作出规定，要求参加谈判的供应商按照规定格式制作谈判响应文件并提供相关谈判响应文件资料、说明。

  供应商资格证明文件：主要是对要求参加谈判的供应商须提供的能证明其资格、资质的文件资料和格式要求作出规定。

  谈判项目内容和要求：主要是对所采购的项目作出详细说明，包括项目的实施方案、项目主要内容、项目技术方案及技术要求、相关指标参数、所依据的标准、相关技术设计图纸、相关设备技术参数和具体项目资料及采购清单等。

  六、竞争性谈判小组组成合法

  根据74号令规定，竞争性谈判小组由采购人代表和专家共3人以上单数组成，其中专家不少于竞争性谈判小组成员总数2/3。

  在组成谈判小组时，首先要根据项目具体情况确定人数，谈判小组必须由单数组成，一般为3人以上。其次，是从财政部门管理的专家库中随机抽取专家，专家应与项目专业一致或尽量相同，人数也应该是单数，并要占到谈判小组成员总数的2/3以上。再次，确定采购人的代表，可以是采购人单位的人员，也可以由采购人单位委托的代表参加。

  谈判小组中的采购人代表，必须由采购人的法定代表人授权，并出具授权书。

  谈判小组成员中的所有人员，包括评审专家在内，都不能与参加谈判的供应商有利害关系，如谈判小组成员与某供应商有利害关系，应要求其主动回避。有利害关系的情形主要是指：3年内曾在参加该采购项目供应商中任职或担任顾问；配偶或直系亲属在参加该采购项目的供应商中任职或担任顾问；与参加该采购项目供应商发生过法律纠纷；其他可能影响公正评审的情况。

  组成谈判小组时，还要注意谈判小组成员的结构，应根据采购项目特点，结合专家总体情况确定，使谈判小组成员的专业结构合理，知识水平、综合素质相当。

  对于谈判小组的组成，74号令也有明确规定。达到公开招标数额标准的货物或服务采购项目，或达到招标规模标准的政府采购工程，竞争性谈判小组应由5人以上单数组成。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，通过随机方式难以确定合适的评审专家的，经主管预算单位同意，可以自行选定评审专家。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，评审专家中应当包含1名法律专家。

  74号令还明确规定，采购人不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审。代理机构人员不得参加本机构代理的采购项目的评审。

  七、竞争性谈判组织规划

  谈判开始前，应制定详细的谈判工作计划。

  一是，做好谈判前期工作安排，包括谈判采购方案的论证分析、项目采购清单的确定、谈判文件的编制、采购信息公告的发布、谈判文件的发售和澄清、谈判供应商的资格审查等。

  二是，做好谈判大会的工作安排，包括谈判大会的组织筹备，工作人员的确定，接收供应商提交首次谈判响应文件，谈判大会的举行、开启并宣读响应文件的工作安排等。

  三是，做好谈判阶段工作安排，包括对谈判响应文件的有效性、完整性和响应程度的审查，对谈判供应商资格的审查，对谈判供应商提交的技术与商务方案的审定以及谈判的地点和参与人员，谈判的轮次和谈判供应商的谈判顺序，谈判的具体方式、程序、步骤、项目、内容，最后报价的方式、程序，谈判的最终评审，谈判结论和谈判结果报告的形成等。

  四是，对整个谈判过程的各个环节也要做出详细的安排，对谈判过程中各种有利因素和不利因素，都要作出准确的预测，并根据谈判工作的组织需要制定相应措施，防范不利因素的影响。

  五是，根据谈判工作需要，设计、制定相应的谈判文件资料、有关表格，供谈判小组在谈判和评审时使用。

  六是，制定谈判工作制度，包括谈判小组成员工作职责，工作人员工作职责，谈判工作纪律，明确谈判小组和工作人员的职责和相应工作纪律。

  七是，制定谈判评审原则和办法，对谈判过程的相关事项以及谈判评审标准作出规定。

  八是，对谈判过程中的相关事项做好安排，并提出相应要求。主要是要求谈判过程中，除公开报价外，都应在完全封闭的谈判室中进行，谈判结束前，应切断所有谈判小组成员与外界的联系；谈判过程中，谈判小组成员不得单独与采购单位或供应商接触，未经同意不得对采购单位和供应商进行参观或考察；谈判小组应独立工作，不受外界干扰；谈判小组应实行集体负责制，当谈判小组成员对某些事项出现意见分歧时，可按少数服从多数的办法处理，或实行民主集中制的办法，由谈判小组组长集中大多数成员的意见决定有关事项。

  八、竞争性谈判问题应对

  在竞争性谈判过程中，常会出现一些预料之外的因素，导致谈判工作受阻，这就要求谈判组织者把握相关原则，做好应对工作。

  一是，注意掌握谈判技巧和分寸。在谈判小组中，每个成员都要有明确的分工，谈判时注意谈判小组成员座次的排列和角色的配合，同时还应注意掌握谈判程序、谈判进程和谈判的整体节奏。

  二是，要注意审查谈判方谈判代表的资格有效性。一般要求供应商参加谈判的代表须为其法定代表人或法人授权委托人，如法人授权委托人参加谈判，须要求其出具法人授权书；如法定代表人直接参加谈判，须要求其出具身份证件。

  三是，谈判过程中要具体问题具体分析。在整个谈判过程中，可进行多轮技术谈判和商务谈判，具体谈多少轮次由谈判小组视具体情况而定，也可以将技术谈判和商务谈判合为一个阶段同步进行。但不论哪种方式，都应保证每个参与谈判的供应商都能得到同样多的谈判机会。

  四是，严格遵循《政府采购法》规定的竞争性谈判原则，即符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则，这三个条件必须同时具备，缺一不可。74号令对竞争性谈判评审和确定成交的原则也作了明确规定，即谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。这就是说，《政府采购法》规定的“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低”可以解释为“质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求，且最后报价最低”，在实施竞争性谈判时，必须注意严格把握。

  五是，注意正确适用法律法规。整个实施过程都要严格依法依规。不仅要遵照《政府采购法》对竞争性谈判方式和程序的规定，还应注意遵照本法的其他规定，同时还应把握74号令及其他相关法律法规的规定，既要做到主体和实体合法，又要做到程序合法。

  六是，当竞争性谈判小组成员出现意见不一致时，可按照74号令规定，即按照少数服从多数的原则推荐成交候选人，对评审报告有异议的谈判小组成员，应当在报告上签署不同意见并说明理由，由谈判小组书面记录相关情况。谈判小组成员拒绝在报告上签字又不书面说明不同意见和理由的，视为同意评审报告。

  七是，当采购单位逾期未按照规定确定成交供应商，且不提出异议的，可按照74号令的规定，视为确定评审报告提出的最后报价最低的供应商为成交供应商。

  八是，注意采购文件的完整性。所有谈判过程的每一个阶段都要有详细的书面记录，各类附件及个人签字手续、单位盖章须齐全。值得一提的是，如果要经常组织实施竞争性谈判，可以将谈判文件、有关资料和各个阶段使用的文件、表格、报告以及相关程序、工作纪律、注意事项等书面材料制作成通用的标准格式，反复使用，以提高工作效率。