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标书瑕疵——以案说法
发布时间:2016-07-05

标书瑕疵

——以案说法

 

冯松林

  在我国货物、工程、服务招标中,因标书瑕疵引发纠纷时有发生,笔者参与办理的某医院建设工程配电箱招标瑕疵纠纷案便是一例。标书瑕疵是指招标人及其委托的招标代理人在招标活动中(招标公告发布、招标文件制作)因过失违反真实、准确、完整的原则,影响投标人投标,扰乱招投标秩序的行为。

  案情简介:20155月,华东某省医院(业主)新建工程就医疗大楼配电箱招标通过代建单位以招标人名义在省级媒介发布配电箱招标公告:投标人必须提供生产产品通过国家三C认证具有IP30证书;10月发售的《招标文件》载明:标书对配电箱技术要求载明:“室内箱柜防护等级IP40,室外防护等级IP65”,“配电柜板厚≥2mm......进线位置设置接线铜排”并提供样品,(未列入评分之内)。“供货商的投标文件与技术规定有差异时,应填写技术偏离表,若被发现有重要偏离,则该投标文件可能被拒绝”。

  该投标人经资格审查具有生产IP303C证书;《投标文件》中表示在生产过程中满足安全防护等级达到IP40IP65;送样配电柜样品的板厚为1.2mm,无进线接线铜排......

  评委经初次评审该投标人为中标人;业主认为该投标人不符合招标文件要求,向省招标办管理部门提出复议申请,经复议维持;业主向招标办申请并批准召开专家会议对评委的评审结果听取专家咨询意见,省招标办听取各方意见最终作出终止招标和另行招标决定。该中标人不服,认为标书存在瑕疵;招标人不发中标通知书存在过错,诉至法院主张赔偿经济损失245万元。

本案争议焦点:招标公告与招标文件中对生产配电柜具有IP30IP403C证书的资质不一致;样品的技术条件不符合招标文件要求、未填写技术偏差表的标书是否应当接受;因标书瑕疵重新招标是否构成侵权、承担民事赔偿责任:中标公告发布后是否已经构成合同。

  一、准确区分标书瑕疵与缔约过失之间的界限,由过错方承担相应责任。

  本案,招标公告资格预审规定投标人达到IP30的三C标准,但招标文件的安全防护等级则要求产品防护性能必须达到IP40\IP65,要求投标人必须具备IP40的三C证书资格但未在标书中列明;评标评委仍依据公告中所载明的IP30的三C资格标准评审,由于招标公告与《招标文件》中对生产配电柜的资质条件不一致,瑕疵客观存在,过失在招标代理人。

  国家发改委200071日发布的《招标公告发布暂行办法》即4号令第六条明确规定“招标人或其委托的招标代理机构应当保证招标公告内容的真实、准确和完整”;第十三条规定:“指定媒介发布的招标公告的内容与招标人或代理机构的招标公告文本不一致,并造成不良影响的,应当及时纠正,重新发布。”

  我国《合同法》第四十二条将所谓缔约过失情形规定为:“(一)假借订立合同恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与签约有关的重要事实或提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则的行为。”凡构成之一者即为缔约过失。

  本案,适用招标瑕疵的定义及构成要件,不适用缔约过失的定义及构成要件。

  关于标书瑕疵与缔约过失的区别。招标瑕疵仅为招标人在招标中过失;而缔约过失一方存在违反诚信原则,隐瞒事实提供虚假情况、主观上存在故意且有过错。

  关于招标瑕疵与缔约过失责任承担:

  就本案招标瑕疵而言,对投标人生产配电柜资质不具备生产IP40安全等级的三C证书资质,未提供技术偏差表,按规定应拒绝接收投标文件,据《招标投标法实施条例》第六十四条第四款“接受应当拒收的招标文件”规定的,“对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”,可对招标代理人予以行政处罚。

  就缔约过失而言,由于招标人主观存在故意形成过错应据招标人过错造成的实际损失为限予以赔偿。依据《合同法》第四十二条规定承担缔约过失的民事责任,赔偿实际发生的经济损失。

  综上,标书瑕疵过失扰乱了招投标市场秩序应由行政部门依法处罚,纠纷处理应使用行政处罚相关规定;缔约过失给对方造成经济损失的则按《合同法》相关规定处理,赔偿经济损失。

  二、区分评标公告中的中标候选人与中标通知书中的中标人的法律概念与界限,把握立法原意,维护合法权益。

  《招投标法》第四十一条规定了中标人条件为:能最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准;能满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但投标价格低于成本价除外。第四十五条规定,中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

  中标人是指符合《招投标法》第四十一条规定的投标人。不符合该规定的应当以废标处理,取消中标人资格。投标人转为中标人的前提是符合《招投标法》四十一条规定,投标人是在投标活动中资格预审后产生的,中标人是评标后产生的,合同当事人是在中标通知书发出、合同订立后产生的。

  据《合同法》理解,投标为要约,中标通知书为承诺的意思表示。评委评标形成的中标人虽经公示,在未发出中标通知书之前,双方并未对所招之标的形成法律上的权利义务关系。

  经业主或业主授权委托的招标代理人发出中标通知书中的中标人实际上是合同一方当事人,其法律依据是《招投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”一方违反应当依法承担法律责任。

  所以,我国新版《建筑工程施工合同》(GF-2013-0201)第一部分即合同协议书第六条关于合同文件构成第一款将中标通知书列为合同文件构成的首要文件;《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,即使双方未签订完整的书面合同,笔者认为中标通知书一经发出,合同关系即已成立。

  在本案中,业主与招标代理人鉴于投标人资质不适格、未对标书中实质性要求和条件作出响应、未发出中标通知书,故中标候选人与招标人(业主)双方不构成合同关系,未形成法律上的权利义务关系。中标公示不能代替中标通知书;公示公告中的第一中标候选人的法律地位不能等同于中标通知书中的中标人,中标公示作为一种通知方式但相对于中标通知书而言,没有法律约束力,因为双方对该标的尚未形成法律上的权利义务关系。而中标通知书对双方均有法律效力。

  三、以标书瑕疵提起的诉讼管辖与法律适用

  公开招标评标过程中作出是否中、废标一般由评委依法作出;对已经公开招标的作出停止与暂停招标决定是地方政府招投标管理机构依法依照职权作出的行政行为,行政行为相对人如认为行政行为错误,对该类纠纷提起的诉讼,首先应当按行政诉讼程序、规定依法由人民法院行政庭受理。

  如业主或招标代理人擅自决定废标并重新招标另行重新选择中标人侵害原中标人权益的,则按合同纠纷起诉,属人民法院民庭受理范围。此类案件一般由被告公司注册地法院管辖。但当事人另有约定的,从其约定。

  因标书瑕疵起诉的行政案件或以合同纠纷起诉的民事诉讼案件,在程序法、实体法方面分别适用相应法律与规定。

  最近,有的省对招投标市场管理正在研究新的改革方案,对招投标管理有新规定的适用新规定。

  四、标书瑕疵损失赔偿原则

  招标人在标书中要求投标人提供货物(设备、产品)样品、或样品必须经国家规定专业检测机构检测达到标书技术要求后方可成为投标条件的,且该产品只能用于该标(段)的,因标书瑕疵导致终止招标造成投标人损失的,应当按投标人实际发生的成本与经济损失计算,不能将中标后该标(工程、货物、)期望取得的全部商业利润作为经济损失向对方主张索赔。

  招标人在标书中只要求提供招标文件规定的资质、资格、业务业绩、购买标书或提供投标保证金的,因标书瑕疵,招标人应承担实际发生的费用损失(购买标书成本、保证金利息等),招标人主张中标后期望得到的全部收益作为损失主张赔偿,缺乏事实依据,不予支持。

  为防止标书瑕疵或工程纠纷发生,防止投标人缠讼、投诉不断、争议久拖不决、影响工程工期,招标人、代理人在标书起草之初可在标书制作、公告之前对可能发生的标书瑕疵纠纷处理进行设置,约定由第三方调解;对争议处理在合同条款中约定、规定补偿标准与方式;参照FIDIC合同调解条款和《调解法》之规定,自主选择纠纷调解、自行和解方式,快速处理争议与纠纷,公平、公开、公正维护各方权益。

  五、预防标书瑕疵发生的几点做法

  防止标书瑕疵的方法很多,可以从以下几点预防:具备制作招标文件的业主、招标代理人,应当按照《招投标法》、《政府采购法》、《招投标法实施条例》及相关规定招标;对投标人资格预审,应按照资格预审文件载明的标准和方法进行;编制必须依法进行招标项目的资格预审文件和招标文件;应当使用国务院发改委合同有关行政监督部门制定的标准文件;使用规范化的标书文本与规范化的合同文本;防止招标人考虑不周或准备不足出错发生招标瑕疵纠纷。

  加强对招标文件中实质性要求和条件等得分的关键部分条款的设置与检查,商务标中货物、设备的技术要求往往是该标的核心条款,所以在技术条款的内容表述、技术偏差要求、得分点设置等均应明确、具体,量化、可操作性;明确规定不予接受投标文件的条件、内容;不予评(得)分的具体内容与分值;改进招标评标方法,推行电子、远程、网上招标、评标方法;检查标书与网站、媒介、公告内容的同一性。

  认真贯彻执行《招标采购代理规范》。由中国招投标协会组织编制的《招标采购代理规范》从201651日起施行,该《规范》总结30多年来招标代理的实践经验,涵盖了货物、服务、政府采购、机电产品国际招标、企业集中采购四大方面,它引导市场主体双方规范招标代理行为,提升企业服务水平,实施行业自律。具备招标能力的业主与专业招标代理企业应认真学习,自觉执行《规范》。其中,第6.1条至6.7条编制资格预审文件、组织资格预审、第7.1条至8.5条、对编制招标文件、发生中标结果对预防招标瑕疵发生对最为重要,防止招标瑕疵发生。

  给评委必要、充足阅读理解招投标文件的时间,全面审查招投标文件;明白、掌握投标文件实质内容及影响招标、评标得分点的主要因素与方面;强化技术条款的完整性要求与统一性的审查。