招标人应对招投标过程中投标人异议问题的思索

 

南京林业大学基建处（210037）高国民

 

  1. 引言

  从工程货物采购招投标实践的全过程来看，投标人经常出现相关异议问题的阶段是标中即招标公告公布至中标通知书发出阶段，我国《招标投标法》第65条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”【1】，而《招标投标法实施条例》第22条、第44条、第54条就不同时段出现的异议问题，规定了具体提出异议与异议答复时间的要求。同时第60条还规定：******，就本条例第22条、44条、54条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，******【1】，我们把《招标投标法实施条例》所规定的这种招投标问题异议制度，可以看着是规定了招标人的一项义务；同时也是赋予了投标人的一种权利。此外，江苏省苏建招办【2016】1号《2016年江苏省建设工程招标投标工作要点》中也强调要求：一、认真落实条例、切实加强招投标监管，******（3）规范招投标异议和投诉处理【12】。

  那么，招投标人如何顺应形势需要在采购招投标活动中依法遵规履行义务并正确行使权利呢？相关管理者又如何及时正确解决采购招投标活动中当事人所出现的争议并依法遵规推进工作？作者依据多年的工程货物采购招投标管理工作经验，提出了应对常见相关异议问题的思考分析与改进探索建议，供与从事建筑材料采购招投标管理工作的同行们进行深入交流探讨：

  2.工程货物采购招标投标常现异议的问题

  2.1工程货物采供过往业绩真实性期盼验证

  随着建材采购招标市场竞争性的进一步加剧，招投标活动中参考投标人过往类似项目业绩的重视程度不断提高，为适应日新月异的形势变化要求，有些投标人也开动了“脑筋”，投标时将诸如框架协议、合作意向书等预约合同充当本约合同业绩证明，因此中标人相关中标信息公告后就遭到其他投标人或利害关系人的异议。更有甚者通过制假用假等违法手段来满足投标类似业绩的要求，由此遭致相关投标关系人的实名举报投诉，可想而知其社会效益远低于预期。例如搜狐网2015年12月21日报道：日前，******向澎湃新闻（www.thepaper.cn）反映称，在南京****招标的一个桥梁施工项目中， ******分局存在着提供虚假业绩、伪造政府公文等行为，以骗取招标项目【3】。行业乱象影响下的工程货物采购招标中要求投标人提供的类似采供业绩期盼并呼唤验证，以彰显“公开、公平、公正、诚实信用” 的法律原则。

  2.2投标人授权代理人身份并非投标人代表

  现实中偶现投标人授权代理人并非真实是投标人工作人员的情形，诸如实际投标人通过租借他人的资格证书、资质证明等材料并用他人名称来参与投标即以他人名义投标，它明显违反了我国《招标投标法》第33条和《招标投标法实施条例》第42条之规定，故常常是当以他人名义投标的“投标人”成为中标候选人时便会导致其他利益关系人的异议与投诉。

  2.3投标人是经销商而非招标要求的代理商

  建材采购招标活动中，有时会遇到某一供应商投标人是某建材产品的经销商而非招标文件规定的投标产品代理商的情形，由此遭到异议。那么什么样的供应商算是某产品的经销商或代理商？业内人员通常认为：经销一般是指经销商与生产厂家或供货商达成协议，在规定的期限和地域内购销指定的商品。在其经销情形上看：供货商和经销商之间是一种买卖关系，经销商是以自己的名义购进货物（拥有货物的所有权），在规定的区域内以自己的名义转售并获得经营利润，经营活动不受或少受供货商限制【5】。而代理在《民法通则》第63条解释了代理：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”；第64条中解释了委托代理：“委托代理按照被代理人的委托行使代理权”【4】。 建材行业内的所谓代理一般理解为在行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人，它以委托人即生产供货商名义签约销售并获得佣金（提成）等费用，并不拥有其代理产品的所有权，且相关经营活动受供货商指导和限制【5】，从以上业内关于这二者的认知可见经销商与代理商二者间还是存在明显差异的。由此看出招标活动相关当事人提出某投标人是其产品经销商并非代理商不符合招标文件相关代理商要求的异议是客观实际的真实反映。

  2.4投标人投标提供的财务报表中弄虚作假

  有的招标文件要求投标人，在投标时需要提供经过本单位专业财务人员审核确认过的（也有要求提供经专业审计事务部门审计过的年度财务报表）财务报表作为评标时评价投标人企业经营与财务状况的依据。目前，由于招投标人以及评审人员对此没有引起足够的重视，加之部分地区现行工程货物评标的评委中一般不配经济类评委而都是技术类评委，故在其资格性及符合性审查时技术评委主要看有与没有规定的相关项目内容而已，并不进行或无法进行其真实性与准确性的审查核实。有的投标人为了给本企业“增光”就不择手段地弄虚作假进行“粉饰”，如篡改经营实际业务额、改减支出或扩大利润额等，进而出现了其投标文件中的财务报表所示应缴税额与实际上缴当地税务部门的税额不符的异查现象，故事后遭到相关投标人或利益关系人的依法异议与投诉就不足为奇了（需要依法驳回以非法手段获取证明材料进行投诉的）。

  3.招标人应对投标人所提异议问题的思考

  3.1采购评标时需组织审查投标业绩符合度

  这里所说的审查是评委会评标时应当对投标人提供的投标用合同业绩（标的名称、数量合价、业绩时效、佐证材料如中标通知书和验收报告）进行符合性查阅审核，而非对其真实性与准确性加以判断，因为业务合同真实性问题的判定需要有资格和资质的专业部门进行调查核实、准确性的判断需要调查研究并切实判断，并非是评标委员会成员在评标的短时间内能够作出实事求是正确推断的，但若是评委发现了不正常现象应该及时向评委会提出并报主管部门备案。针对出现的异议应该分析相关合同业绩的延展问题，追溯其招标文件中对合同业绩的核实与佐证要求，结合招投标领域出现的各种新情况：如投标人有时把其所签框架协议、合作意向书、备忘录等预约合同看作是本约合同业绩予以使用。故需要招标人在招标文件中给投标所用合同业绩给予精准定义并明确要求，才可避免出现非法律专业评委评标时仅能靠民主投票定论、投标人事后却异议颇多的尴尬局面。

  3.2研究防范采购招标中的以他人名义投标

  在工程建设领域，目前以他人名义投标的违法违规现象仍然时常可见，在各条战线各领域强化依法治国的今天，我们工程建设战线采购招投标领域的工作者针对采购招标投标方面的法律法规规章更应该精准贯彻、自觉遵守，并齐力推动其法制化建设。根据我国《招标投标法》第33条之规定：*******，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。七部局令第30号《工程建设项目施工招标投标办法》第48条明确：投标人不得以他人名义投标。前款所称以他人名义投标，指投标人挂靠其他施工单位，或从其他单位通过转让或租借的方式获取资格或资质证书，或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章和签字等行为【6】。对投标人的法人授权代表建议设定为需要提交身份证原件与其2年以上经其职能管理部门备案的相关劳动合同作为佐证，另加与之相对应时间的投标人代其交纳社会保险等费用的专业机构证明资料进行印证和投标人出具的授权代表确认承诺书以及投标人为其提供的一定额度的人员确认担保保证金作为保证；此外，依照法规要求其投标保证金等必须从投标人基本账户汇出而非现场现金，退还其投标保证金时依然坚持退还到原账户账号。

  3.3投标资格设定需要进一步明晰精准规范

  我们从工程货物采购招标活动中投标资格异议显露的问题看，建材市场流通领域繁荣纷杂，建筑工程货物生产商直接进入市场销售的模式不占主流，而其生产商委托代理商或者发展经销商销售的模式比较常见。因此，在招标文件中关于投标资格设定时必须精准规范而客观可行，因为针对一个地区的建材产品市场占有与托展而言，某一产品制造商可能发展有其产品代理商，同时还拥有其产品经销商。故具体采购招标时其招标文件中就需要明确投标人必须持有采购招标品牌产品制造商针对采购项目并确定有效期的专项唯一参与采购招标的特别授权书，其他形式的如区域产品总代理授权书、产品特约经销授权书等都不符合采购招标投标的要求。

  3.4工程货物采招评委会中需增经济类评委

  如果工程货物采购招标评标活动中增加了经济类评委，就可以针对其财务报表上明显的数据不平衡、不匹配、不协调、不切实等易见问题作出财务报表存在异常情形待核的判定并报告评委会及上级主管部门，核验完毕后再做出最终评标结论，从而避免异议投诉和激化矛盾；同时提升采购招标工作的社会效益。当然，在不能确认财务报表异常问题性质时，也可以依据评审程序继续推进评审工作，评审结果产生并公示期间再根据实际情形进行调查，对照调查结果，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第42条来确认事实：投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第33条规定的以其他方式弄虚作假的行为，其中：（二）提供虚假的财务状况或者业绩；再参照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第68条之规定予以判定：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；******。

  4.改进当前货物采购招标投标工作的探索

  4.1招标人健全异议管理规章促进诚信建设

  我们应该建立健全采购招投标的异议与投诉管理规章，如建立采购招标投标异议问题登记备案制度、异议投诉处理资料归档制度、专家参与采购招投标异议问题民主汇审制度以及异议问题处理结果公示与公告制度，主动接受舆论和公众的监督。作为招标人应该严格遵守招标投标法的法律原则：“公开、公平、公正和诚实信用”，努力营造“事事现三公、处处讲诚信”的法制氛围；同时设定招标投标责任主体的“一事不公事事受质、一处失信处处受制”责任链条。从而实现所有采购招投标人“从可能不诚信走向不可不诚信；再由不可不诚信转为不敢不诚信；最终由不敢不诚信升达为不愿不诚信”的招标投标市场终级诚信追求目标。

  4.2采招全程跟踪调研适时纠改并集优推进

  我们知道，目前建设工程货物采购招标全过程尚缺少跟踪调研与监管机制，常常有些标前呈现的问题，直至标后工作评估时才能知晓与处理，当然已无法改变既成事实，所以有的同样问题还会在同类项目采购招投标过程中重复出现。如何才能及时主动发现问题？适时予以纠正整改并集优加以推进？我们认为可以推行采购招标全过程的跟踪调研与监管制度，从标前阶段开始（采购工作酝酿起）至采购合同履行完毕止。通过全过程各环节的直接或者间接了解、适时召集相关人员座谈、外加事后分发调查表等方式调研现实存在问题并监督其整改，集聚众长克服所短、科学比较选优推进。

  4.3精准防控评标与代理系统内“灯下黑”

  分析相关投诉人所投诉的问题有如：投标人投标文件中所提交的合同业绩造假、企业财务报表数据虚假等，就不得不让我们反思这样的问题：作为需要保密的评委评标后才能知道的问题及提供佐证的投标文件内容资料是如何被泄露出去的？是否存在采招专业系统内“灯下黑”的问题？所谓“灯下黑”即人们对发生在身边很近事物和事件没有看见和察觉【11】。这个问题应当引起我们相关管理者的高度重视与重点防范，同时采取必要的管理与技术措施，用精准监控来防患未然。其依据是我国《招标投标法》第44条：******评标委员会成员和评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况；第50条：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，******。此外，还涉及到《招标投标法》的第22条、38条相关内容要求并有待强化防控。

  5.结语

  异议是《中华人民共和国招标投标法实施条例》中所规定的一项权利救济途径.，也可以说是一种制度。实践证明正确地行使异议权利，对于保障采购招投标活动的公平与公正，维护投标人和其他利害关系人的合法权益具有重要作用，它还有助于招投标当事人间进行直接沟通与协商，也有利于友好、高效、妥善地解决其争议，进而不断提高其采购招投标工作效率与社会效益。但是现实中发现投标人在招投标过程中仍然存在着包括本文所及问题在内的这样或那样易产生招投标异议的问题，同时也发现少数投标人因为招投标法律法规规章知识的缺乏，时常想当然并固执己见且不断变化地向招标人提出相关采购招投标方面的所谓“异议”问题，导致其项目采招工作停滞不前。有待今后业内管理者深入探析存在问题并即时加以正面宣传、解释引导、整改促进，进一步加快采购招标投标工作的法制常态化、管理科学化建设。

 

参考文献：

  【1】《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》

  【2】张志军王一招标采购活动的异议、质疑与投诉  《招标与投标》【J】2014年第4期

  【3】搜狐网：社会新闻

  【4】《中华人民共和国民法通则》【百度百科】[OL]

  【5】经销商、代理商【百度百科】[OL]

  【6】七部委局令第30号 《工程建设项目施工招标投标办法》、七部委11号令《工程建设项目招标投标活动投诉材料办法》

  【7】刘宁沂高国民  采购招标中以他人名义投标的防范策略 《建筑经济》【J】 2008年第4期

  【8】吴健认真落实招投标异议制度全面推进信用报告的应用2015年市招协招标工作会议报告（R）2015.12  

  【9】汪才华对国家发展改革委等九部委颁布的23号令的理解与探讨 《招标采购管理》【J】2013年第 7 期

  【10】高国民高校基建工程材料设备采供与管理的再思考  《建筑经济》 【J】2016（1）P46-48

  【11】灯下黑【百度百科】[OL]

  【12】《2016年全省建设工程招标投标工作要点》（2016）1号

  作者：高国民（1962.11-），联系方式：手机13951690077，

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