再议深化改革背景下评审专家定标权   

朱中一

中央全面深化改革委员会第五次会议通过的《深化政府采购制度改革方案》的核心内容包括了“强化采购主体责任”和“强化采购人主体责任”两个方面。对于以专家定标为主要特征的专家评审制度，已经有同志提出了明确的反对意见。本文也认为定标权应回归采购人，但在政府采购活动中也仍应充分发挥专家的作用。专家评审制度是我基本内容之一

早在1999年财政部制定的《政府采购管理暂行办法》中，就确立了政府采购专家评审制。该《办法》第32条规定，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。由于这是我国政府采购全国性立法的开端，其内容相对比较粗糙，对于招标以外的采购程序没有规定。但关于专家评审制的这条规定基本上原封不动地被后来的立法所采纳。

《政府采购法》第37条和第40条明确规定，谈判小组和询价小组应由三分之二以上多数的专家和采购人代表构成。财政部制定的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（2004年的18号令第45条和2017年87号令第47条）均规定评标委员会中应有三分之二以上的专家和采购人代表组成。上述规定对专家构成比例的强调，其意图非常明确，就是要将定标权从采购人转移到以专家为多数的政府采购评审组织。如果说仅有比例还不足以将定标权从采购人转移至专家，采购人对于采购结果不满意还可以寻找各种理由组织重新评审的话，那么《政府采购法实施条例》第44条关于重新评审、改变评审结果的禁止性规定彻底否定了采购人对采购结果的异议权利。可见，专家定标是我国政府专家评审制度的根本性特点。

与我国不同。国际上似无专家定标的先例。联合国贸易法委员会于1994年拟订的《货物、工程和服务采购示范法》以及2011年拟订的《公共采购示范法》，均规定由采购实体进行评审，而无专家评审的规定。台湾地区的政府采购制度中，虽有外聘专家组成评选小组的规定，但其比例仅要求不少于三分之一，与大陆地区的制度有明显的不同。由此可见，以专家定标为特点专家评审制并非借鉴参考域外法制的结果。

《政府采购法》采行的专家评审制度受招投标立法的深刻影响。1999年制定《招标投标法》第37条的规定与《政府采购管理暂行办法》和《政府采购法》相关规定的内容和表述方式几乎完全相同。从时间先后顺序来看，公共采购领域的两大法律体系在这方面的规定是一致的。

我国之所以采取专家评审制，原因尚未考证清楚，但基本上与两个方面的原因有关，一是专业性考虑。政府采购具有专业性，在技术、经济、法律等方面需要专家参与。二是与反腐倡廉有关。促进廉政建设是我国《政府采购法》的立法目的之一，制定《政府采购法》是反腐倡廉的重要举措，专家评审制导致采购人丧失采购决策权，能够防止采购人的腐败。专家评审制度的问题和缺陷

（一）制度设计不应以“仁慈专家”假设为基础。

政府采购系财政支出的重要组成部分。定标权决定了公共财政资金的流向，存在着巨大的权力寻租空间。如果说，对于采购人不信任是剥夺采购人政府采购决策权的理由，那么，也没有充分的理由可以信任专家。 “仁慈专家”的假设经不起推敲和考验。

除了对专家进行廉政教育外，目前主要依靠秘密抽取规则防止专家腐败。但由于专家抽取与评审总归存在时间差，对秘密抽取的结果进行保密非常困难。另外，有些专家类别人数比较少，供应商获取评审专家信息并不困难。

（二）专家的专业性未必可靠。

首先，各个专业类别的专家在全国并不均匀分布，许多地区，特别是基层，很难在本地区找到专家，难免出现滥竽充数的情况。 

其次，从“成本-效益”分析的角度来看，专家参加评审工作的积极性不高。专家参评采取自愿原则，专家行为决策主要考虑的因素有以下几点：评审费、名誉、其他收入、机会成本、法律责任等。目前，由于政府采购评审费偏低、专家法律责任上升等因素导致专家不愿意参加评审活动。优秀的专家由于机会成本较高，更不愿意参加评审。相反，有些专家经常参加评审的目的恰恰是获取非法收入。

第三，专家选聘入库制度不能保证专家的专业性。《政府采购评审专家管理办法》第六条规定的评审专家条件中，涉及专业技术能力的主要是第（二）项条件，即专业技术职称或同等专业水平；财政部门审核实际上主要是以职称为判断依据。但由于各种主客观原因，有职称者未必有专业水平和能力。

第四，专家库专业分类相对粗糙和各行业精细化分工相矛盾，有时也会产生专家不对口的情况。例如，专家库“手术器械类（A032001）”中包含了17种手术器械的专家，但目前临床医学分类已经非常精细了，耳科专家可能从来没有接触过眼科手术，如果耳科专家去评审眼科手术器械的采购项目，其专业性值得怀疑。

第五，经济类、法律类专家使用较少。在商业活动中，经济专家、法律专家对于谈判、订约具有非常重要的作用。而在政府采购法律规范中，目前仅在竞争性磋商程序中明确要求使用法律专家。实践中，一般都按照采购项目在对应的专家库分类中抽选技术类专家。

（三）对专家缺乏有效的监督机制。

《政府采购法》赋予了专家定标权，却没有监督专家的明确规定，也没有规定专家的法律责任。概言之，根据《政府采购法》第二章（特别是第14条）的规定，政府采购当事人仅包括采购人、供应商和采购代理机构。由于专家不属于政府采购当事人的范畴，《政府采购法》没有规定专家的权利义务也就非常容易理解。但立法又将定标权转移给专家。这就造成了在政府采购的基础性法律中专家有权无责的局面。

当然，在《政府采购法》出台的同时，财政部、监察部也以规章（如18号令）和规范性文件（《政府采购评审专家管理办法》（财库（2016）198号））的形式对专家管理进行了规范，虽然使得对专家的监管有法可依，但由于法律位阶较低，法律责任的规定聊胜于无。

《政府采购法》实施十年之后，《政府采购法实施条例》补充完善了对专家的监督管理和法律责任方面的规定，即违法行为报告制度（第40条）、客观、公正、审慎评审原则（第41条第一款）、独立承担责任原则（第41条第二款）、专家库管理制度（第62条第一款）、过程性记录制度（第62条第二款）、信用惩戒制度（第63条）以及具体法律责任（第75条）。特别引人注目的是，《政府采购法实施条例》第75条大大强化了专家的法律责任，财政部门可以对违法的专家处于2万元以上5万元以下的罚款等行政处罚。

但是，财政部门对这一规定的态度是复杂的。在实践操作中，财政部门既有对专家加强管理以整肃政府采购评审纪律的愿望，但在需要严惩违法的专家的时候，又有重重顾虑。毕竟，假如责任过重，专家普遍不参与评审，政府采购工作开展也会受到影响。

监察机关对专家的监管有法可依的，但同样存在局限性。很多专家并非机关、事业单位的管理人员，本身不属于监察对象的范围之内。监察机关对这些专家不进行日常性的监督。对于政府采购活动中的违法行为，监察机关主要根据财政部门移送或者举报线索进行调查。要言之，由于财政部门是政府采购的主要监督管理机关，所以监察机关的作用的发挥主要还是以点带面。

（四）评审阶段是否存在专业性问题，值得商榷。

严格按照招标文件规定的评分标准打分，是政府采购程序中的一项重要制度。在事先公开的招标文件中，根据采购项目设计的商务条件、技术条件等设计评分标准。在评审过程中，实行秘密评审，评标小组严格按照招标文件规定的评分标准打分，其主要工作是核对投标文件中的相应材料，以判断是否可以给予相应的分值。评标工作对专业的要求并不高。出样评审项目虽然包含主观评价因素，但也主要是用户体验式的评判，不需要太多专业知识。定标权应回归采购人

以专家定标为特点的专家评审制度背离了《合同法》自治的基本原则。根据《政府采购法》第43条规定，政府采购合同适用《合同法》，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。根据《合同法》的规定，合同由双方当事人意思表示一致而成立。采购人是政府采购合同的一方当事人，政府采购合同的订立，应当是采购人和供应商之间意思表示一致的产物。并且，采购人作为合同一方当事人，履行合同义务，根据权利义务一致的原则，应当由采购人独立行使定标权。专家定标破坏了权责一致性，实践中，这导致采购人与专家之间发生龃龉的情况屡见不鲜。

定标权回归采购人，根本作用在于保证权责利一致。由于这一作用，采购人定标既可以防止采购人和专家冲突所导致的采购低效率；又由于明确了责任主体，便于监督部门对采购人进行监督。同时，定标权回归采购人，专家的作用将定位于辅助性，服务性的作用，采购人对专家的使用可以从行政管理模式转变为合同约束模式，双方的权利义务关系通过委托合同、咨询合同的形式进行约定。这样，采购人对专家的使用可以更为灵活方便；专家可以发挥更多的作用；政府采购监管部门可以从繁琐的过程性的专家管理工作中解放出来。政府采购过程中发挥专家作用的领域和方法

定标权回归采购人，并不意味着专家从此退出政府采购领域。恰恰相反，基于政府采购项目存在专业性、技术性的特点，政府采购领域应当重视发挥专家的作用。只不过，发挥专家作用的领域应做调整，选取、运用专家的方法要和专家的专业特点紧密结合。

（一）采购人在确定采购需求、编制采购文件时可以向专家进行咨询。

对于采购人提出的采购需求，应当进行合理性的评判，其中包含了大量专业性的工作。采购人提出采购需求，主要是从使用价值的角度进行考虑。但是采购人对于市场情况不熟悉，对于同类产品性能不完全了解，对全生命周期分析缺乏准确认识。这些领域需要专家意见提供指导。在这个方面，专家可以提供书面的采购需求分析报告，为采购人确定合理的采购需求提供依据。

确定采购需求之后，应根据采购需求设计详细、具体的评分标准等内容。这也需要专业知识。一方面，对于采购的货物、服务、工程的主要性能应全面、准确地转化为评分标准；另一方面，在资格条件等方面的规定也应符合公平、合理的要求，不能包含歧视性、排他性内容。这些工作，也可以听取吸收专家意见。

（二）履约验收阶段，可以邀请专家参与。

供应商履约验收是完成采购任务，实现采购需求的重要环节。在履约验收时，涉及到对货物、服务、工程的质量的检测和评判。目前履约验收工作主要由采购人自行完成。虽然采购人可以采取供应商参与的方法，或者外包给相关的鉴定机构。但是，由于供应商参与热情不高等原因，其他供应商参与验收操作起来比较困难；而鉴定机构存在行业局限性，就普遍性而言，大部分的政府采购项目找不到对应的鉴定机构。事实上，在履约验收环节，专家意见可以发挥巨大作用。目前虽然尚无法律的规定，但是采购人在验收过程中可以邀请专家参与，对验收过程以书面或者视听资料的形式予以记录，或者请专家对验收情况出具书面报告，这都可以促进验收工作名副其实，也可以分担采购人的压力。

（三）部分政府采购评审程序应当邀请专家参与，便于在评审过程中咨询专家意见。

根据目前的政府采购程序的规定，竞争性谈判、竞争性磋商和两阶段招标的政府采购程序中，需要专家参与。在这些政府采购程序中，评审程序中存在着谈判、磋商、技术评审的步骤。由于采购项目的技术条件在评审过程中处于不确定状态，其最终的确定要进行反复比较、讨论、谈判，因此，专家的参与可以发挥其专业性的优势。尤其应当注意的是，在此类需要反复磋商、谈判的采购项目中，除了技术类专家参与以外，还应根据项目特点，邀请经济专家和法律专家参与。

（本文发表于《中国政府采购》杂志2019年第三期，作者朱中一系苏州大学法学院副教授）