招标代理人权益保护的几个问题

江苏东南律师事务所主任   冯松林     

我国在《招投标法》及《实施条例》、《政府采购法》及今年2月施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》、去年5月1日施行的《电子招投标办法》中，为我国招投标制定了强制性规范，保证了招投标活动的公平、公开、公正的进行，维护了招标人、投标人的合法权益。

在招投标实践中，招标代理人的权益时常遭到侵害，下文就招标代理人权益保护的几个问题，一舒管见：

一、关于专利产品招标代理中的侵权与防范

案例：2007年，江苏省国际招标公司就可变压电机产品公开招标，上海聚友电气科技公司将其具有专利权的产品进行投标并递交了产品说明书，代理人审查接受了投标文件并将其作为适格投标人予以入围，同时投标人哈尔滨帕特尔科技公司也一并入围;在公示期内，哈尔滨帕特尔科技公司认为上海聚友公司侵犯其专利产品的专利权利，向南京市中院起诉，请求撤销被告专利并停止侵权 ，同时将江苏国际招标公司列为第二被告，作为专利产品侵权人诉诸法庭。笔者受委托成为江苏省国际招标公司的代理人参与本案一审、二审，指出代理人只对投标文件进行形式审查，对专利权利要求书中的保护范围没有实质性审查义务;不承担可能发生的侵权责任，法庭采信了笔者的代理意见。最终驳回哈尔滨帕特尔科技公司对江苏省国际招标公司的诉求，该公司因此胜诉。

通过本案、招标代理人在货物（设备）招标中，为了维护其合法权益，不仅要求招标人即供应商提供采购标品的成套价格、专利（发明、实用新型）与专有技术说明，而且在招标文件、招标人须知中，对可能涉及专利产品侵权的情形应预先作出免责声明：在招标代理中，编制招标文件时针对性的做好预防专利产品侵权现象发生，维护招标代理人自身合法权益。

二、加强招投标全程电子技术集成的知识产权保护。

2013年5月1日《电子招投标办法》施行，对电子招投标交易平台的监管、运行流程作出了明确规定。实现网上招标、投标、开标、评标、评标专家管理、招标代理管理、投标业务流程审批、预警监督、统计、归档等。这些功能是通过招投标全程电子化集成，以电子模板等方式来实现的，政府公共资源交易中心对货物、服务、知识产权、建设工程、工程设计等招标，按标准招标文件范本与规范制成模板形成招投标工具。政府招标管理部门通过与技术开发商签订技术开发合同而实现的。

《在电子招投标办法》施行前有的城市已经在推广使用网上招投标，但由于政府招标管理部门在签订该项技术开发合同中，对知识产权归属约定不明，导致技术开发商将用于A城市的招投标全程电子技术集成模板又用于其他城市或企业，不仅对政府招标管理部门构成侵权，而且侵害招标代理人、投标人的权益。违反破坏“公平、公开、公正”的法律规定。

为防止侵权行为的发生，招标代理人、政府招标管理部门在与技术开发商订立招投标全程电子技术化集成开发、安装合同时，应当明确约定知识产权即著作权归其所有; 明确约定巨额违约金;明确违约侵权的责任，对可能和已经发生的侵权行为及时采取有效的措施; 及时收集证据，采取包括诉讼在内的维权措施。

三、招投标代理中加强对设计作品的知识产权保护。

我国有的大剧院建成后投资人即项目持有人没有该项目设计的知识产权，因为该项目是由中方委托境外设计单位设计的，由于对著作权在设计合同中未能明确约定，在开标之时即已经丧失。在涉外招投标活动中，招标代理人由于疏于对招标文件的审查，也是导致此类问题发生的原因之一。

江苏大剧院概念设计全球招标中，防止因约定不明产生设计著作权纠纷，在招标文件中不仅明确该项目的法律适用中国法;在合同中将设计文件、沙盘、电子音响设备的著作权均约定归中方所有;外方设计单位标注与该项目中的商标权有无偿使用的权利;为防止此类纠纷发生，招标代理人在接受招标人委托进行全球招标活动中，应当审查并明确设计作品的著作权归属于委托方所有并载入设计合同中，防止侵权行为发生。

四、加强招标代理人商业秘密保护，以防止侵权行为发生。

招标代理人在招标代理过程中，在其主办的招投标网站与期刊中形成了一定的商业秘密，与其聘用的工作人员在签订劳动合同中，因未将单位的商业秘密的保密范围、保密手册载入合同; 与聘用的工作人员在签订劳动合同时未列明离职后禁止从事相同职业、创办同类公司、网站的竞业禁止性规定，当有的工作人员离开招标代理人（网络公司）单位后，擅自将招标代理单位多年苦心经营的商业秘密、会员单位资料、掌握内部商业秘密的核心人员带离，造成巨大经济损失。

   为防范此类现象发生，招标代理人（网络公司）应强化商业秘密保护，在人员聘用合同上、保密手册、员工须知等内部文件中作出明确竞业禁止和商业秘密范围的规定，明确约定违约的责任和处罚，防止侵权现象发生。

    五、认真履行招标代理人职责，防止共同侵权行为发生。

    南京博物院二期工程的音响设备招标于2014年4月开标后，招标人收到了举报投诉。经查，投标人制作的反映其业绩的投标材料中虚构了施工合同、公司印章，投标文件中没有业主加盖的法人印章，出具了虚假的《工程验收认定书》，笔者及时出具了废标律师法律意见书，最终废标，取消投标人资格。但也引发了许多令人思考的纠纷。

 本案虽是因投标人造假而发生，但招标代理人的工作人员在接受投标文件时，只要对招投标文件稍加审查就不难发现投标文件中的问题。

   2004年奥体中心建筑群施工中，上海机械化公司同时中标两个主体工程项目。招标代理人省招办依据省人大通过的地方规章认为一个单位不能同时承接两个主体工程而拒绝发中标通知书形成纠纷。笔者指出地方规章违反上位法《招投标办法》的规定，该法没有禁止的就是允许合法的，并出律师函告相关单位，重新修订地方规章，解决争议。

   综上，招标代理人在招标代理活动中，严格履行职责，认真审查招投标文件，杜绝防止可能发生的侵权行为。在新的历史条件下，招标代理人应加强自身建设，在维护自己合法权益的同时防止侵害他人权益的发生。