城市轨道交通PPP项目合同边界条件分析及应对策略

王旭杰

轨道交通作为PPP模式应用的重点领域，其PPP项目合同边界条件是决定项目成败与否的一个关键因素。本文通过对轨道交通PPP项目合同边界条件内容的分析以及合同谈判需要关注的重点问题的介绍，为政府和社会资本双方科学签署PPP项目合同提供了实际操作指导和具体应对之策。

一、绪论

据统计，到2020年，我国城市轨道交通总里程将达到10000公里，总投资约5万亿。财政部发布的两批次共233个PPP示范项目中，轨道交通项目的总投资就达3000多亿，占全部示范项目投资额的近一半。由此可见，随着我国城镇化进程的推进，轨道交通领域将是下一阶段PPP模式应用的重点领域。但是，城市轨道交通项目往往特许经营期长、联合体参与单位多，故明确项目边界条件、减少合同纠纷是PPP项目成功的关键所在。

二、PPP项目合同边界条件

(一)PPP项目合同体系

财政部发布的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》规定，PPP合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。其中，项目合同是最核心的法律文件，是其他合同文件存在的法律前提。

(二)PPP项目合同边界条件

PPP项目合同边界条件主要包括权利义务边界、交易条件边界、履约保障边界、调整衔接边界等。

1．权利义务边界

权利义务边界主要包括项目资产权属、项目公司承担的公共责任和风险分配结果。

(1)项目资产权属

《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第三章第8条第5款为项目资产权属，“明确合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。”；第三章第8条第6款为土地获取和使用权利，“明确合作项目土地获得方式，并约定社会资本主体对项目土地的使用权限。”在轨道交通PPP项目中，作为社会资本方，应与政府就土地使用权、土地上的附着物、建(构)筑物、通信控制设备、车辆等明确为项目公司不得将以上内容转让给第三方或该项目以外的其他用途。

(2)项目公司承担的公共责任

该项内容的约定一般比较原则化，不具备现场实践约束。PPP项目合同中，项目公司与政府方应明确公众监督权的具体内容，项目公司在轨道交通项目运营期间，需明确服务标准，并进行运营绩效考核，考核结果与政府可行j生缺口补贴相关联。

(3)风险分配结果

一般PPP项目风险分配原则为：项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本方承担；法律、政策和最低需求风险由政府承担；不可抗力等风险由政府和社会资本方共同承担。但在实践中，由于PPP项目的长期性，在合同履行阶段难免会出现一些双方意想不到的风险的可能，如果这部分风险全部由社会资本方来承担，当其需要在财务上承担其接受不了的风险时，必然会造成服务质量的下降。因此，PPP项目合同应明确风险分配方式，使风险得到科学、客观、公平、合理的分配。

2．交易条件边界

交易条件边界主要包括：项目合同期限、项目回报机制。

(1)项目合同期限

PPP项目合同期限一般由建设期和运营期两部分组成，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条明确指出，“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”特许经营期限最长不超过30年。在PPP项目实际操作中，这30年是否包含建设期，各地方的理解并不一致。

(2)项目回报机制

PPP项目回报机制一般为：使用者付费、可行性缺口补贴和政府付费三种方式。轨道交通项目一般是使用者付费+可行性缺口补贴。虽然在项目实施方案中都有关于可行性缺口补贴的相关内容，但是在实际运营中，可行性缺口补贴方式仍然是双方关注的焦点。

3．履约保障边界

履约保障边界包括强制保险方案和包括投标保函、建设期履约保函、维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系。

(1)强制保险方案

在项目合同中，关于保险方案的内容往往容易被政府和社会资本方所忽视，但在国家发展改革委和财政部两份合同指南中，都专门明确提到了项目保险。能否获得相关保险和保险覆盖的范围等问题，也是项目风险的关键问题。

(2)履约保函体系

在国家发展改革委和财政部两份合同指南中，并没有针对履约保函的详细规定，因此在具体项目实施过程中，双方应根据谈判情况，确定项目公司是否需要提供履约保函，以及需要提供何种形式的履约保函，并明确保函额度。

4．调整衔接边界

调整衔接边界主要包应急处置、临时接管、投资退出和合同变更应对措施。

(1)应急处置、临时接管和投资退出

在PPP项目合同中应约定应急处置、临时接管和投资退出条款，明确发生上述情形后的法律后果。

(2)合同变更应对措施

PPP项目合同变更应明确变更触发条件、合同变更程序、新增投资和运营费用的承担责任和各方利益分配方式。

(三)项目合同边界条件应对策略

PPP项目合同谈判贯穿于项目信息获取至合同签订的全过程。对于决定项目成败的重点和关键问题，招投标文件中没有明确的，应通过合同谈判在合同中予以明确；招投标文件中已经明示的，应权衡利害，全面反映社会资本方诉求，据理力争，努力通过合同谈判达成有利于社会资本方的合同条件。

合同谈判需要关注的重点问题包括项目公司章程、投融资方案、投资收益、使用者付费、政府购买服务政策、财政可行性缺口补贴、PPP入库情况、特许经营期、项目前期工作、回购(收)方式、回购(收)期限、融资担保、风险分担、税务策划、优惠政策、运营收费政策、征地拆迁责任、质量标准及检测方式、变更索赔办法、竣工验收办法、外围相关协调工作职责划分、社会环境因素和政策法规变化影响的处理、争议解决方式、审计时限等。

三、结论

通过上述分析可以看出，在国家发展改革委和财政部两份合同指南的引导下，政府和社会资本方应结合项目具体条件，通过对项目合同条件进行多轮、反复、认真的谈判工作，根据项目的约束条件和各方利益导向合理设计边界条件，只有做到这些，才能将项目合同文件制定得更具有实际操作性和约束性。

《招标采购管理》(作者单位：通号创新投资有限公司)