政府采购投标保证金管理法律问题浅析

作者：林日清   林思捷    来源：政府采购信息网

    政府采购保证金，按投标（响应）和签约两个阶段分为投标（响应）保证金和履约保证金，其中投标（响应）保证金按照招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、网上竞价采购方式的不同，又分为投标保证金、谈判保证金、磋商保证金、询价保证金和网上竞价保证金。为表述方便，本文统称为“投标保证金”。区别于纯粹民事主体之间一般合同法意义上的定金或订金，意在规范政府采购秩序的投标保证金更具有行政管理色彩。政府和社会资本合作项目政府采购强制性要求必须收取投标保证金，除此以外，采购人、代理机构是否收取投标保证金属于法律上的任意性规范，但是在政府采购实践中，采购人、代理机构出于防止和惩戒供应商违法违规违约行为、保护自身利益等目的，通常设定要求收取投标保证金。

    一、政府采购投标保证金关系社会公共利益

    根据《政府采购法》，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。与买卖双方达成合意后缔结合同的 “一对一合意”所不同，政府采购是通过采购人发起邀约邀请后各投标（响应）供应商（以下简称为“投标供应商”）提出邀约，遵循相关采购程序后采购人选出中标供应商，作出承诺，最终签订采购合同。供应商在投标过程中的违法违规违约行为，会对采购人（机关事业单位和团体组织）利益产生重大影响，也即意味着对社会公共利益产生影响。投标保证金制度的设立,意在通过经济手段，预防和惩戒投标供应商在政府采购过程中的违法违规违约行为。政府采购实践中，投标保证金对于预防和惩戒供应商违法违规违约行为，促进政府采购领域信用体系建设，起到了一定作用。

    本文作者关注的是，现行政府采购管理制度框架下保证金管理存在的制度空白，实践中不同理解和争议，以及管理中存在的难点，并对相关立法和其他完善途径提出建议。

    二、政府采购投标保证金管理相关法律规范

    投标保证金管理的有关内容，主要体现在《政府采购法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)、《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等法规、规章和规范性文件。

    （一）《政府采购法实施条例》

    第三十三条　招标文件要求投标人提交投标保证金 <http://jingzhi.funds.hexun.com/159001.shtml>的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。

    采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。

    竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的，参照前两款的规定执行。

    （二）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)

    第二十条　采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容：

    ……

    （五）投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金交纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形；

    第二十三条　投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。投标有效期内投标人撤销投标文件的，采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。

    第二十九条　……

    终止招标的，采购人或者采购代理机构应当及时在原公告发布媒体上发布终止公告，以书面形式通知已经获取招标文件、资格预审文件或者被邀请的潜在投标人，并将项目实施情况和采购任务取消原因报告本级财政部门。已经收取招标文件费用或者投标保证金的，采购人或者采购代理机构应当在终止采购活动后5个工作日内，退还所收取的招标文件费用和所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息。

    第三十八条　投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件的，采购人或者采购代理机构应当自收到投标人书面撤回通知之日起5个工作日内，退还已收取的投标保证金，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。

    采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标人的投标保证金，自采购合同签订之日起5个工作日内退还中标人的投标保证金或者转为中标人的履约保证金。

    采购人或者采购代理机构逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20％后的利率支付超期资金占用费，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外。

    （三）《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）

    第十一条?谈判文件、询价通知书应当包括供应商资格条件、采购邀请、采购方式、采购预算、采购需求、采购程序、价格构成或者报价要求、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间及地点、保证金交纳数额和形式、评定成交的标准等。??

    第十四条?采购人、采购代理机构可以要求供应商在提交响应文件截止时间之前交纳保证金。保证金应当采用支票、汇票、本票、网上银行支付或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳。保证金数额应当不超过采购项目预算的2%。??

    供应商为联合体的，可以由联合体中的一方或者多方共同交纳保证金，其交纳的保证金对联合体各方均具有约束力。??

    第二十条? 采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。??

    有下列情形之一的，保证金不予退还：（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；（二）供应商在响应文件中提供虚假材料的；（三）除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的；（四）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（五）采购文件规定的其他情形。??

    （四）《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》

    第九条 磋商文件应当包括供应商资格条件、采购邀请、采购方式、采购预算、采购需求、政府采购政策要求、评审程序、评审方法、评审标准、价格构成或者报价要求、响应文件编制要求、保证金交纳数额和形式以及不予退还保证金的情形、磋商过程中可能实质性变动的内容、响应文件提交的截止时间、开启时间及地点以及合同草案条款等。

    第十二条 采购人、采购代理机构可以要求供应商在提交响应文件截止时间之前交纳磋商保证金。磋商保证金应当采用支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳。磋商保证金数额应当不超过采购项目预算的2%。供应商未按照磋商文件要求提交磋商保证金的，响应无效。

    供应商为联合体的，可以由联合体中的一方或者多方共同交纳磋商保证金，其交纳的保证金对联合体各方均具有约束力。

    第二十二条 已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据磋商情况退出磋商。采购人、采购代理机构应当退还退出磋商的供应商的磋商保证金。

    第三十一条 采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的磋商保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的磋商保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的磋商保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。

    有下列情形之一的，磋商保证金不予退还：(一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；（二）供应商在响应文件中提供虚假材料的；（三）除因不可抗力或磋商文件认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的；（四）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（五）磋商文件规定的其他情形。

    （五）《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》

    第二十一条 项目实施机构应当在采购文件中要求社会资本交纳参加采购活动的保证金和履约保证金。社会资本应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳保证金。参加采购活动的保证金数额不得超过项目预算金额的2%。履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%，无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。

    三、政府采购投标保证金管理存在法律缺位等问题

    （一）招标方式下保证金管理部分规定，在非招标方式管理规范中缺位

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十九条规定“终止招标的……采购人或者采购代理机构应当在终止采购活动后5个工作日内，退还所收取的招标文件费用和所收取的投标保证金及其在银行产生的孳息”。然而在非招标采购方式的相关规章规定中，却没有相应的规定。实际上非招标方式也可作同样的规定。

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十八条第二款规定“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标人的投标保证金，自采购合同签订之日起5个工作日内退还中标人的投标保证金或者转为中标人的履约保证金”。

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十八条第三款规定 “采购人或者采购代理机构逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20％后的利率支付超期资金占用费，但因投标人自身原因导致无法及时退还的除外”。

    实务中，在非招标采购方式下，包括竞争性谈判、竞争性磋商、询价、竞价，对上述保证金的管理，缺乏相应的法律依据。实际上，上述管理规定，其适用范围，应通用于招标方式和非招标方式政府采购项目。

    （二）投标保证金没收管理规定缺位

    现行《政府采购法》未提及投标保证金，《政府采购法实施条例》中也未对保证金没收的主体以及没收的程序有明确的直接规定。《财政部关于明确政府采购保证金和行政处罚罚款上缴事项的通知》（财库〔2011〕15号）规定：“在中央政府采购活动中，供应商出现政府采购相关规定和采购文件约定不予退还保证金（投标保证金和履约保证金）的情形，由集中采购机构、采购人按照就地缴库程序，将不予退还的保证金上缴中央国库”，该通知适用范围限于中央政府采购活动。

    因此，现有法律、法规、规章包括规范性文件均未对投标保证金的没收主体、没收和上缴程序作出明确规定。当发生投标供应商违规违约情况时，作为保证金实际控制者的采购人或者代理机构，本应收缴投标保证金，却可能因为迫于供应商压力、回避矛盾或自身利益而怠于作为、推诿扯皮，甚至违规退给供应商或占为己有。

    （三）投标保证金利息归属规定缺位

    关于投标保证金在管理账户存储期间产生的利息应如何处理，目前法律上没有明确规定，实践中也存在混乱。银行对代理机构保证金专用账户会定期结算利息，根据“利随本走”的原则把利息放在与本金的同一账户。然而代理机构收取保证金属于受采购人委托的代理行为，故保证金利息归属不能简单地按表面上的账户归属来认定。

    （四）特殊情形下，无法按照规定及时退还保证金该如何处理的情形，也存在法律空白

    实际操作中，常因为投标保证金所涉项目处于质疑投诉处理程序中、或是监管部门对其监督检查已经发现可疑情形（如串通、虚假材料、拒绝签约）有待核实，可能导致改变采购结果和没收保证金，采购人、代理机构有必要对投标保证金在超出期限后继续进行控制，冻结至相关程序处理完毕再视情处置。目前法律法规中对此缺乏相应的例外规定。

    （五）代理机构普遍存在超期退还保证金情形

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十八条第二款规定“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标人的投标保证金，自采购合同签订之日起5个工作日内退还中标人的投标保证金或者转为中标人的履约保证金”。

    《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十条规定：采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》也有同样的规定。

    如上，未中标（成交）供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，中标（成交）供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。实务中，由于采购人、代理机构内部业务、财务和管理层的对接审核时间需要，通常难以在5个工作日内完成退还手续，造成“从严立法普遍违法”。

    四、政府采购投标保证金管理存在问题分析

    投标保证金的管理存在如下链条：①采购人（收取或者委托代理机构收取保证金，实务中通常为后者）→②代理机构（经委托后代表投标人在银行开设投标保证金账户，进行投标保证金收取、管理）→③银行（开设投标保证金账户，负责投标保证金管理）→④投标供应商（参与投标时向保证金管理账户的虚拟子账户中缴纳保证金）→⑤财政部门（对政府采购项目所涉及的投标保证金进行监管）。

    （一）各方主体出于各自定位和利益考量，对投标保证金收缴态度迥异

    1．采购人持消极态度。《政府采购法》第二十条规定，“采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。” 《民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”《民法通则》?第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。采购人和采购代理机构两者的关系属于委托代理关系，即采购人通过委托采购代理机构办理采购有关事宜，采购代理机构在采购人授权的范围内，以采购人的名义实施有关采购行为，其结果对采购人发生效力。实务中，采购人往往在委托采购代理机构负责采购事项的同时，将投标保证金的收存与管理事项一并委托采购代理机构处理。当发生需没收投标保证金的情形时，采购代理机构根据监管机构的要求并取得采购人合意后将应没收的投标保证金缴入国库。当发生供应商起诉采购代理机构和采购人，要求退还保证金时，如有采购人以“有关招标采购事项已经委托代理机构，有关行为系代理机构作出意思表示，应由代理商承担责任作”为抗辩理由，法院依法应认定采购人和代理机构为委托人与被委托人的关系，对采购人的相关抗辩内容不予采信。综上，无论是由采购人或者采购人委托采购代理机构管理投标保证金，对其而言均只是增加工作量而不能因此获益，故对投标保证金管理缺乏动力。

    2．供应商、银行和代理机构，持反对态度。投标供应商会因为投标保证金没收等行为遭受利益损害，期待能够从采购人、代理机构违规退回投标保证金行为中获益。负责投标保证金保管的银行和代理机构能从投标保证金滞留账户而获益。从利益角度分析，供应商、银行和代理机构显然对有关管理持反对的态度。

    3.财政部门持积极态度，却难以有效监管。财政部门既是组织财政收入的行政部门，同时又是政府采购监督管理部门，有责任有动力督促相关方及时缴交投标保证金。然而财政部门并未直接介入投标保证金的运转环节，采购人和投标供应商是通过招标采购文件对投标保证金收取、退回和没收进行约定。同时，财政部门因法律直接法律依据不足、监管力量薄弱、信息不对称等原因导致无法对保证金进行及时有力的监管。

    (二)投标保证金利息处置规定不符合行业惯例。关于投标保证金在银行账户留存期间产生的利息归属问题，从法理上推断，投标保证金和其利息的关系属于民法中所规定的原物与孳息的范畴，适用民法原理中“利随本走”的原则。然而从目前我国招标采购、拍卖等相关领域交易习惯来看，为便于操作，均以退还相应保证金时不退还保证金所产生的利息为行业惯例。在一般商业领域，如商品房买卖中，通常亦约定只退还本金不退还利息。

    （三）投标保证金利息实务中存在计算困难。在招标采购实务中，投标保证金的交纳方式通常为代理机构在银行开设保证金账户，投标供应商通过将款项存入该账户的虚拟子账户，即多个投标供应商将投标保证金存入代理机构的同一账户。因此，如按照87号令规定，当发生需要退还、收缴某一特定供应商所交纳的保证金的时，则需从该保证金专用账户的总金额中单独计算某一部分款项的利息，而非计算账户内全部金额的利息，实务中银行普遍表示按此方式在操作上存在困难。

    五、对完善政府采购投标保证金管理的建议

    (一)在立法层面对投标保证金制度进行梳理完善

    在立法层面进行梳理，对相关内容进行细化，修改目前不具备可操作性的规定。如在《政府采购法》等相关法律法规中规定保证金收缴主体为采购人，明确没收上缴的保证金为政府非税收入，厘清财政部门与采购人之间对投标保证金管理的职责分工。整合政府采购招标和非招标方式采购的有关规章和规范性文件，把有关投标保证金管理的共性部分提升到《政府采购法》和《政府采购法实施条例》中去表述，个性部分再区分招标和非招标方式去表述。针对投标保证金在实务中难以在5个工作日退还的实际情况，考虑放宽至10个工作日，以更加切合实际。

    通过立法，明确保证金利息应上缴国库。代理机构开设账户，实际上是受采购人委托的代理行为，故其法律后果，包括本金和利息在内，都应归于采购人。而采购人是机关事业单位和团体组织，按规定利息应属于政府非税收入，按照“收支两条线”管理规定，应上缴同级财政。由此可见，采购人通过代理机构获取保证金及其利息，是基于政府采购行为获得的，具有行政管理属性，并非一般意义上的民事行为。保证金利息和不退还的本金一样，应归入国库。此外，如前所述，无论依行业惯例还是从操作的可行性角度，均不宜规定将利息原路退还给缴纳保证金投标供应商。

    (二)通过规范性文件对有关问题加以处理

    基于立法需要相当长的周期，在立法层面作出相关规定之前，可以通过财政部和省级财政部门出台规范性文件等方式对投标保证金相关问题进行明确，及时填补制度空白，统一监管尺度。

    (三)通过招标采购文件范本，统一表述及处理方式

    在上述法律法规和规范性文件出台前，通过发布招标采购文件范本的方式，明确投标保证金管理的约定。如通过招标采购文件范本约定，根据行业惯例，退还投标保证金时对利息不予退还，尽可能预防和避免潜在的风险。实际上，即使在法律法规和规范性文件出台后，仍需在招标采购文件中对投标保证金管理部分进行细化的约定，作进一步明确，以尽量避免和减少争议。

    （四）完善政府采购信息系统，为财政部门监管提供技术支撑

    通过建立有关投标保证金管理系统，加强财政部门对保证金的监管，约束供应商和采购代理机构行为，包括通过投标保证金监管系统确保投标保证金原路返还，预防采购代理机构挪用投标保证金，帮助识别串通、督促代理机构及时返还保证金、加强对特殊情形的管理，如投标后供应商工商登记变更情形下的保证金退回等。